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网易汽车7月24日报道 比亚迪“广告门”事件在近期闹得沸沸扬扬，一方面，比亚迪声称，李娟假冒比亚迪官方人员身份，以比亚迪的名义开展广告宣传业务。另一方面广告供应商表示，这起案件为时长达3年，涉案金额或高达11亿元。不少人认为，广告供应商可以依据法律层面的“表见代理”制度来追回代理钱款，对此，网易汽车与上海市联合律师事务所高级合伙人胡雪律师进行了求证，胡雪表示，“表见代理”制度在此案中未必适用。
何为“表见代理”？
“表见代理”是我国《合同法》中规定的一项制度，是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话，会给善意第三人造成损害，因此，在表见的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。
因此，有人认为“表见代理”在此案中正可以适用于比亚迪、李娟和众多广告供应商。李娟背后的雨鸿公司虽然仅有部分比亚迪广告的代理权，但造成了其有全部代理权的表象，从而与广告供应商进行由李娟承担法律后果的代理行为。如果比亚迪未否认过李娟成功代理过的案例，广告供应商也就可以认为李娟拥有它的广告业务代理权，一旦李娟违约，将由被代理人，也就是比亚迪来承担法律后果。
“比亚迪广告案”中未必适用
但胡雪告诉网易汽车，在这起案件中如果要适用表见代理，仍有两点因素需要考虑。第一是比亚迪在整起事件中，是否存在知道有人冒用比亚迪名义进行宣传而未能及时、有效制止的过错；第二是这起案件在定性为刑事案件之后，究竟以何罪名定案，犯罪嫌疑人、被害人，还有比亚迪三方在其中参与或了解多少，都会影响责任的最终认定。
胡雪谈到，关于第一点，据现有媒体报道，比亚迪在较长时间内发现李娟所冒用汪晓婷的身份给自己打“免费广告”时，没有表现出明显的制止行为。但在李娟与阿森纳的合作中，确实表现出了及时的制止意愿。至于在法律层面如何衡量，目前尚不明确。
关于第二点，李娟在假扮比亚迪汽车广告代理商的过程中，私刻公章并进行了合同诈骗。已经涉嫌了伪造公司印章罪、合同诈骗罪。表见代理解决的是合同是否有效的问题，不影响李娟虚构事实、隐瞒真相的行为的认定。如果李娟的刑事犯罪成立，那么比亚迪应承担的责任将会得到重新商榷。
如何规避“冒牌代理”带来的风险？
值得注意的是，李娟在赠送比亚迪免费广告时使用了雨鸿公司负责人汪晓婷的名义，这是否构成违法？胡雪告诉网易汽车，如果单纯地冒充一个人，法律上倒没有太多限制。但如果伪造证件去开公司则构成诈骗。
“广告门”事件一出，很多企业会忍不住关心，如何防范由“冒牌代理”造成的风险？
胡雪表示，表见代理只是例外情况，大多数时候仍以合同为准。
对于供应商而言，要防范风险，首先要了解清楚交易对手的背景，不要被其代理的“大公司”光环蒙蔽，调查其口碑、承担风险能力等情况。其次，要给垫付设定一个风险控制的金额，把成本预留出来，以免影响企业的正常运转。胡律师提醒，虽然公章造假一般人不易发现，但是在合作过程中，从付款、播放广告片的渠道等细节，可以判断合作方与被代理的公司之间的联系。
对于比亚迪这样的企业而言，出于资源置换或者为了更多合作，确实会有人提供一些“免费的午餐”或者金额明显小于实际价值的合作。这些企业又该如何防范“被代理”的风险？胡雪认为，当免费资源上门，企业应当调查清楚该项目的背景、对方的目的、自己需要付出的相应代价；判断对方的商业逻辑是否成立，调查对方曾经做过的项目是否属实。如果不做调查就轻易接受“免费的午餐”，至少算没有尽到仔细审查的义务。
是否适用于“表见代理”，跟赠送资源的价格无关，如果“被代理”企业在合作中，通过一些动作、行为，让别人误认为该企业与项目产生关系，就构成表见代理。
接受赠送资源时，签合同有助于规避风险。合同可以说明双方付出的相应代价，可以获得的权益和有何限制等，需要符合一定商业逻辑来证明合同的合理性。反之，如果合同有明显漏洞，则会增加被判断为“表见代理”的风险。
在警方的调查结果公布之前，一切观点都仅是推测。随着案件的进展，责任认定也会水落石出，网易汽车将及时跟进。
本文来源：网易汽车
作者：程功，张媛
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张媛_NAB6669
